Lo swap è uno strumento derivato in forza del quale le parti si obbligano ad eseguire reciprocamente dei pagamenti, il cui ammontare è determinato sulla base di parametri di riferimento diversi.

Lo swap è un contratto concluso Over The Counter (OTC) ossia fuori dei mercati regolamentati. La conclusione del contratto avviene, pertanto, su base bilaterale tra le parti (ossia tra banca ed impresa).

In particolare, una parte si impegna a pagare, a determinate scadenze (annuali, semestrali, trimestrali), con riferimento ad un capitale detto "capitale nozionale", un interesse commisurato ad un determinato tasso fisso e l'altra si impegna a pagare, alle stesse scadenze e con riferimento al medesimo capitale nozionale, un interesse commisurato ad un predefinito tasso variabile (di solito l'Euribor a tre o a sei mesi). A seconda di come viene strutturato, lo swap può essere utilizzato con finalità di copertura dei rischi legati alle variazioni dei tassi di interesse (o di cambio) ossia con scopo di tipo "assicurativo" (c.d. hedging), senz'altro lecito e meritevole di tutela ex art. 1322 c.c., o con finalità meramente speculative (c.d. trading) che riducono lo strumento ad una mera scommessa.

L'enorme diffusione di tale strumento finanziario ha generato una crescita esponenziale del contenzioso civile avente ad oggetto cause di risarcimento danni intentate nei confronti di banche ed intermediari finanziari da parte di imprese, enti locali e persone fisiche che si reputano lese dalla stipulazione di detto contratto.

Segnaliamo di seguito i più recenti orientamenti della giurisprudenza di merito in materia di Swap:

Nell'ambito dei contratti di swap, il pagamento di commissioni volte a remunerare il servizio offerto dall'intermediario deve essere espressamente pattuito in quanto si tratta di oneri che non trovano giustificazione in relazione allo strumento contrattuale di un negozio aleatorio di scambio, a base commutativa, la cui causa è configurabile nello scambio di pagamenti assunti con due parametri differenti, nell'ambito del quale è previsto il meccanismo dell'up front in favore della parte onerata dell'IRS non par, quale indice di rischiosità del prodotto ed anche il corrispettivo da pagare per uscire dal contratto. In tale contesto, non vi è spazio per il riconoscimento di un lucro costituito dalla differenza del MTM di stipula del nuovo contratto al netto del MTM di estinzione del contratto rinegoziato (Tribunale Pescara, 24 ottobre 2012).

Affinché le operazioni in interest rate swap e, più in generale, quelle in strumenti finanziari derivati, possano definirsi con funzione di copertura di specifici rischi e non meramente speculative, devono essere osservate le prescrizioni di cui alla comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, tra le quali vi è la elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e lo strumento finanziario utilizzato. In proposito, va rilevato che nel caso di un contratto di leasing immobiliare con canoni a cadenza trimestrale, al fine di determinare la correlazione tra il contratto di swap ed il rischio che si intende assicurare, risulta decisivo il timing dei flussi, giacché una apprezzabile discrasia tra le scadenze dei pagamenti e la conseguente inevitabile variazione dei tassi che si verifica in tale lasso di tempo potrebbe impedire l'effetto di copertura (Tribunale di Novara 19 luglio 2012).

Nei contratti di swap rate interest con funzione di copertura dei rischi derivanti dai tassi di interesse variabili, la previsione di condizioni economiche che non realizzano la finalità concreta perseguita dal contraente - nella fattispecie la previsione di tassi fissi prestabiliti sempre crescenti, non giustificati dal prevedibile andamento dei tassi variabili - determina la nullità del contratto per mancanza di causa (Tribunale di Monza 14 giugno 2012).

Se un contratto di swap risulta inadeguato alle esigenze del cliente e, di conseguenza, quest'ultimo decide di rinegoziarlo per tentare di recuperare parte delle somme già perdute, il collegamento negoziale ravvisabile fra i due contratti, quello originario e quello frutto della rinegoziazione, comporta che l'iniziale violazione dell'art. 21, D.Lgs. n. 58/1998 (Tuf), incida su entrambi i rapporti contrattuali, sicché, ai fini risarcitori, l'inadempimento dell'intermediario, riferibile alla prima operazione di swap, può essere invocato anche con riguardo alla seconda (Tribunale di Varese 23 marzo 2012).

È ammissibile e va accolta la domanda diretta alla sospensione in via cautelare dell'esecuzione del contratto di swap per il quale un collegio arbitrale ha accertato la violazione degli obblighi di informazione in materia di inadeguatezza e di conflitto di interessi in quanto sussiste, oltre al fumus basato sull'accertamento arbitrale, il pericolo di grave e irreparabile pregiudizio per il funzionale esplicarsi dell'attività sociale a causa dell'aggravamento della situazione patrimoniale dell'impresa e della preclusione dell'accesso al credito a causa delle derivanti segnalazioni alla Centrale di rischi (Tribunale di Treviso – sez. Montebelluna 18 novembre 2011).